1 Introdução
Para realização de sua atividade fim, a Administração Pública deve, em diversos momentos, realizar contratos com a iniciativa privada, seja efetuando compras, seja contratando obras ou serviços. A Constituição da República de 1988 traz a exigência de se efetuar o procedimento denominado "licitação" para que o Poder Público selecione a melhor proposta para contratação.
Entretanto, alguns tipos de contratações realizados pelo Poder Público, devido a seu objeto específico, trazem dúvidas quanto à necessidade ou não de realização da licitação, como é o caso das locações de imóveis urbanos. A Lei das Licitações estabelece alguns casos de dispensa de licitação para tal tipo de contrato, mas não consegue prever todas as possibilidades, o que leva à necessidade de maior análise pelos estudiosos do direito e maior cuidado pelos administradores.
A locação de imóvel urbano pela Administração Pública pode enquadrar-se em hipótese de dispensa de licitação, com previsão no artigo 24, X, da Lei das Licitações. Entretanto, ainda não são claros os limites e requisitos para tal enquadramento.
Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo analisar o processo de locação de imóveis urbanos pela Administração Pública, quando esta se encontra na posição de locatária, seu tratamento pela Lei das Licitações, no que se refere à obrigatoriedade ou à dispensa do processo licitatório, bem como às penalidades previstas para o agente público que desobedece aos comandos normativos respectivos.
Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica, buscando analisar o entendimento dos doutrinadores especializados no assunto. Buscou-se trazer, também, as jurisprudências mais relevantes e ilustrativas, bem como decisões, recomendações e consultas dos Tribunais de Contas.
2 Da Licitação
A Constituição da República, em seu artigo 37, XXI, prevê a obrigatoriedade de licitação para as contratações realizadas pela Administração Pública:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz [01] tratam o instituto da licitação, inclusive, como um verdadeiro princípio constitucional. Segundo os autores:
Está lançado o arcabouço principiológico sobre o qual repousa nossa assertiva de que a licitação, sobre constituir um instrumento técnico-procedimental, representa, na configuração do regime jurídico das contratações da Administração, um princípio em si. Em verdade, o princípio da licitação é uma realidade categórica, que conforma, em nosso País, o sistema jurídico das contratações administrativas. E, como tal, obteve ele expressa consagração, no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.
Na mesma esteira, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes [02] acrescenta que, em alguns casos, a garantia trazida pela execução do procedimento licitatório deve dar lugar à tutela de outros interesses, tais como: a economicidade, a segurança nacional, ou mesmo a necessidade de intervir na economia, de maneira a garantir o interesse público. O legislador estabeleceu previamente hipóteses nas quais o princípio da licitação entra em conflito com outros valores igualmente tutelados, relativizando o primeiro nos casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação.
A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, a chamada "Lei das Licitações", foi publicada com o objetivo de regulamentar o citado dispositivo constitucional, e criar padrões e procedimentos para reger a contratação pela Administração Federal, em todo território nacional, bem como as contratações internacionais. [03]
A própria Lei, em seu artigo 3º, traz os princípios sobre os quais se funda e os objetivos que visa alcançar. São destacados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Os cinco primeiros princípios redundam, por repetir o disposto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988 que obriga todos os atos administrativos, incluindo, portanto, o procedimento licitatório. Os princípios específicos à licitação referem-se ao da vinculação ao instrumento convocatório – obriga a observância das condições estabelecidas no ato convocatório – e o do julgamento objetivo – determina o uso de critérios objetivos previamente definidos para o julgamento das propostas. A probidade administrativa, regulamentada na Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, e aqui inserida como princípio, refere-se à necessidade de que o agente público, aquele responsável pela guarda do interesse da coletividade, ter comportamento probo, honesto, responsabilizando-se pessoalmente pelo dano que causar ao erário e pelos atos que afrontarem ao Direito, à moralidade, à ética, às regras da boa administração.
Até julho de 2010, a Lei 8.666/1993 determinava que o procedimento licitatório fundava-se em dois objetivos básicos. De um lado, proporcionar a todos aqueles interessados e que reúnam condições de atender ao objeto pleiteado as mesmas oportunidades de contratar com o setor público, em outras palavras, "garantir a observância do princípio constitucional da isonomia"; de outro, garantir que a Administração realize o melhor contrato para atender aos interesses públicos, ou seja, "a seleção da proposta mais vantajosa para a administração" (artigo 3º, 1ª parte). Entretanto, a Medida Provisória n. 495, de 19 de julho de 2010 – convertida na Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010 –, acrescentou um terceiro objetivo ao instituto, "a promoção do desenvolvimento nacional sustentável".
Dentro desse novo propósito acrescido à Lei, quanto ao estabelecimento de preferências ou de condições e cláusulas que limitem a competitividade, a nova redação acrescenta às exceções às vedações impostas ao agente público (art. 3º, § 1º), o disposto no artigo 3º, §§ 5º a 12, da própria Lei n. 8.666/1993; e o artigo 3º, da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Os parágrafos do citado dispositivo legal tratam do estabelecimento de margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais, que atendam a normas técnicas brasileiras (§ 5º), por prazo não superior a cinco anos e que levem em consideração: I) a geração de emprego e renda; II) o efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III) o desenvolvimento e a inovação tecnológica do País; IV) o custo adicional dos produtos e serviços; e V) a análise retrospectiva de resultados em revisões periódicas obrigatórias (§ 6º, I a V). Tal margem de preferencia deverá ser definida pelo Poder Executivo Federal, mas não pode exceder o montante de 25% do preço dos produtos estrangeiros (§ 8º). Além disso, é dado tratamento diferenciado aos produtos resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, que poderão receber margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º (§ 8º).
O artigo 3º da Lei n. 8.248/1991, no mesmo sentido, demonstra interesse no desenvolvimento tecnológico brasileiro e determina que as contratações de bens e serviços de informática e de automação darão preferência a: I) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico; nesta ordem.
Celso Antônio Bandeira de Mello [04] conceitua licitação como:
[...] o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviços ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por elas estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Deve-se lembrar, contudo, das inovações trazidas à Lei das Licitações e ainda não referidas pelo doutrinador. Já não é mais somente a seleção de proposta mais vantajosa para a Administração a finalidade da licitação, mas também o são "a garantia do princípio da isonomia" e "a promoção do desenvolvimento nacional sustentável".
3 Da obrigatoriedade da licitação
A obrigatoriedade da realização do procedimento licitatório é um corolário do princípio constitucional da isonomia, previsto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, I), pelo qual, todos devem receber tratamento igual pelo Estado. Evita-se, desse modo, como lembra José de Castro Meira [05], que os parceiros sejam escolhidos por critérios de amizade pessoal e outros interesses que não o da consecução da finalidade pública. Assim, o objeto imediato e próprio da licitação é evitar a ocorrência do arbítrio e do favoritismo. Segundo o constitucionalista Alexandre de Morais [06], "a licitação representa, portanto, a oportunidade de atendimento ao interesse público, pelos particulares, numa situação de igualdade".
A regra para toda a Administração Pública é a exigência de licitação para a realização de contratos com os particulares. Acrescenta José Cretella Júnior [07] que a licitação constitui-se num pressuposto indispensável da contratação pelo Poder Público, sendo considerados nulos os contratos celebrados pela Administração com terceiros quando não obedecem ao respectivo procedimento licitatório.
Sempre que haja possibilidade de concorrência, sem prejuízo ao interesse público, deverá haver licitação. A contratação direta, sem realização do prévio certame licitatório, somente é admitida excepcionalmente, nas hipóteses trazidas na própria lei. Tais situações, contudo, configuram-se em exceções à regra geral. A licitação é regra; a contratação direta, exceção. [08]
A locação de imóvel pela Administração Pública está tratada na Lei das Licitações, na categoria de serviço, conforme artigo 6º, II:
Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (grifos nossos).
Para os serviços, é prevista a obrigatoriedade da realização do certame licitatório, de acordo com o artigo 2º:
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (grifo nosso).
Vale lembrar que a previsão legal referente aos contratos de locação pela Administração Pública só foi incluída com a promulgação da Lei n. 8.666/1993, já que a norma anteriormente vigente – Decreto-Lei n. 2.300/1986 – não continha na definição de serviço, o item locação. Depreende-se daí que não há exigência do procedimento licitatório para os contratos firmados antes da vigência da nova lei. Nesse sentido, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, como segue:
Se à época da assinatura do contrato de locação não era exigível procedimento licitatório, em face do DL 2.300/86, não há como vir a exigir, por via de alteração legislativa, muito tempo depois, o desfazimento da avença, sob pena de infringir o ato jurídico perfeito, concretizado há mais de 10 anos. (STJ. REsp 202.430/SP. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Quinta Turma. DJU 18 out.1999)
Assim, retiradas as hipóteses de excepcionalidade, é obrigatória a realização do procedimento licitatório para as locações de imóveis urbanos pela Administração Pública, desde que assinados após a entrada em vigor da Lei n. 8.666/1993.
4 Da dispensa da licitação
A licitação dispensável ou dispensada, ensina Hely Lopes Meirelles [09], "é aquela que a própria lei declarou-a como tal". José Santos Carvalho Filho [10] acrescenta que esta se caracteriza pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório.
Na dispensa, a competição é viável e, teoricamente, a licitação poderia ser promovida, mas, diante das peculiaridades do caso, previu a lei que a realização da licitação não resultaria producente para os interesses perquiridos. A dispensa é, portanto, uma criação legislativa, e se resumem aos casos previstos. [11]
Cabe aqui certa discricionariedade do agente administrativo, já que a licitação não é proibida. Entretanto, este deve levar em conta que a realização do certame deve também ser vantajosa para a Administração e respeitar o princípio da economicidade.
Para a locação de imóvel urbano pela Administração Pública, é previsto, no artigo 24, da Lei das Licitações, caso de dispensa de licitação:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
X - A locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
O dispositivo legal citado excepciona a regra de exigência de licitação para a locação de imóvel urbano quando há impossibilidade de o interesse público ser satisfeito por outro imóvel, que não aquele selecionado.
4.1 Imóvel único
Definido o objeto da contratação e as características do imóvel que atendem à necessidade da Administração, deverá ser realizada pesquisa no mercado sobre a oferta de imóveis que se enquadrem nas especificações. A dispensa de licitação, prevista no artigo 24, X, somente poderá ser realizada se houver somente um imóvel que atenda ao previsto.
A Lei determina a dispensa de licitação para a locação de imóvel (1) destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, (2) cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, (3) desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, (4) segundo avaliação prévia.
Em primeiro lugar, a permissão para a contratação direta refere-se a imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração. De acordo com Hely Lopes Meirelles [12], a dispensa se baseia no fato de que as características de localização, dimensão, edificação e destinação do imóvel seriam, de tal forma, específicas, que não haveria outra escolha. Acrescentam Rigolin e Bottino [13] que antes de promover a contratação direta, a Administração deverá comprovar a impossibilidade de satisfação do interesse público por outra via e apurar a inexistência de outro imóvel para atendê-lo. Deve-se, portanto, efetuar pesquisa no mercado, para verificação da inexistência de outro imóvel que apresente condições de atender ao interesse público. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Contas da União [14]:
Utilize, ao proceder à compra ou à locação de imóvel, o art. 24, inciso X, da Lei 8.666/93, somente quando identificar um imóvel específico cujas instalações e localização evidenciem que ele é o único que atende o interesse da administração, fato que deverá estar devidamente demonstrado no respectivo processo administrativo (Acórdão 444/2008 Plenário).
4.2 Preço compatível com o mercado e avaliação prévia
Exige a Lei que o preço do imóvel selecionado pela Administração seja compatível com o praticado no mercado. Exige-se, portanto, que se proceda a avaliação prévia, de modo a se averiguar tal compatibilidade. O Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul já editou súmula nesse sentido:
A ausência de avaliação prévia do preço de locação do imóvel destinado ao serviço público, visando a verificação de sua compatibilidade com o valor vigente no mercado, enseja a declaração da ilegalidade e irregularidade do contrato e aplicação de multa ao responsável. (TCE/MS. Súmula n. 28)
Dessa forma, como esclarece Jorge Ulisses Jacoby Fernandes [15], os processos administrativos de locação ou aquisição de imóvel deverão ser precedidos de avaliação prévia, a fim de comprovar a compatibilidade do preço a ser contratado com o preço praticado no mercado. Registra ainda o autor [16] que:
A avaliação deve necessariamente anteceder a compra ou a locação, e a inobservância de tal dispositivo pode acarretar penalidades a serem aplicadas pelas Cortes de Contas, nos termos dos arts. 57 e 58, II, da Lei Orgânica do TCU. Efetivamente, sendo a licitação caracterizada como ato administrativo formal (v. art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93), o afastamento dos ditames da lei constitui infração legal de natureza grave e, portanto, punível. Sem a avaliação prévia, não há como aferir o preço praticado no mercado.
4.3 Justificativa
Para a dispensa, lembra Marçal Justen Filho [17], é necessário constar no processo os documentos que comprovem não haver outro imóvel similar e disponível. Deve-se também comprovar a impossibilidade de satisfazer o interesse público de qualquer outra maneira. Assim, cabe à Administração, além de diligenciar a fim de comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta com dados concretos, selecionar a melhor proposta possível, repudiando escolhas meramente subjetivas.
Para Diógenes Gasparini, a excepcionalidade se justifica pela natureza da atividade administrativa e pelas especificidades requeridas do imóvel, que acabam por torná-lo um "bem singular", nas palavras do autor [18]:
[...] quando, por exemplo, a natureza do serviço exige do imóvel onde será instalado certas características (altura do pé-direito, natureza da construção), tanto quanto o é a localização (próximo a um serviço já instalado), por exemplo. Com essa indicação a Administração Pública torna o bem singular; não há outro bem que possa atender aos seus reclamos, e em razão disso pode-se comprá-lo ou locá-lo sem licitação. A hipótese só prestigia a entidade que, em tese, está obrigada a licitar, quando compradora ou locatária. Quando vendedora de bem imóvel, a disciplina é a estatuída no art. 17 do Estatuto federal Licitatório e quando locadora, a regra é a licitação, dado que seu bem pode interessar a mais de uma pessoa, salvo a hipótese da alínea f do inciso I desse artigo.
Marçal Justen Filho [19], na mesma linha, acrescenta:
Quando a Administração precisa de um imóvel em localização especial, para uma destinação peculiar, mitigada deverá ser a competição entre os particulares. Exemplo claro de ponderação de interesses. Tamanha a possibilidade de se dispensar o certame que há autores que defendem, inclusive, que o presente caso é de inviabilidade de competição. Como se inexigibilidade fosse.
A dispensa de licitação deverá ser devidamente motivada, de modo a legitimar a dispensa.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa - Locação de imóvel com dispensa de licitação - Artigos 24 e 25 da Lei n° 8.666/93 - Contratação direta sem qualquer fundamentação - Imóvel locado inadequado à sua destinação – Permaneceu sem utilização pelo prazo de 1 ano – Lesão ao erário – Responsabilidade pessoal do agente político – Recurso não provido. (TJ/SP. Apelação Cível n. 820.207.5/2-00 - Comarca de Marília).
4.4 Dotação orçamentária
A contratação pela Administração Pública pressupõe que haja dotação orçamentária para tal despesa. Como dispõe o artigo 167, da Constituição Federal:
Art. 167. São vedados:
I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;
[...]
§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.
Dessa forma, antes de se realizar a licitação, deve o agente administrativo verificar a devida previsão orçamentária.
4.5 Lei de Responsabilidade Fiscal
A edição da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000) trouxe exigências adicionais ao procedimento licitatório. Tal norma estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal (artigo 1º), que é definida em seu artigo 1º, §1º, como segue:
A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.
Visando, portanto, a uma gestão responsável dos recursos públicos, a LRF trouxe novas exigências ao procedimento licitatório, como os documentos previstos no artigo 16, I e II, para os casos de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
Para a LRF, artigo 16, §1º, I, somente é considerada adequada com a lei orçamentária anual "a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício". Da mesma forma, a despesa somente é considerada compatível com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, "se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições".
A locação de imóvel constitui-se em despesa de caráter continuado, já que, os tais contratos, de modo geral, se alongam por mais de dois anos, ou dois exercícios, como estabelece o artigo 17, da LRF:
Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.
O procedimento para tais contratos deverão, portanto, ser instruído com "estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes" (artigo 16, I) e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio (artigo 17, § 1º).
A LRF ressalvou dessas exigências apenas as despesas consideradas irrelevantes. Para o exercício de 2011, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei n. 12.309, de 9 de agosto de 2009), em seu artigo 120, II, determinou, como já vinha sendo feito em leis orçamentárias anteriores, que despesas irrelevantes constituem aquelas cujo "valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993", ou seja, R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 8.000,00 para outros serviços e compras.
4.6 Locação para moradia
Há certa discordância na doutrina em relação à dispensa de licitação para locação de imóvel pela Administração Pública para outros fins, como o de moradia de servidor público. Diógenes Gasparini [20] e José Torres Pereira Júnior [21] defendem que neste caso os bens não serão singularizados para atender às necessidades precípuas da Administração. Para o fim de moradia de servidor, haverá uma diversidade de imóveis em disponibilidade que atenderiam à necessidade.
De modo diverso, José dos Santos Carvalho Filho [22] entende que como "a lei não faz qualquer distinção a respeito", a necessidade de locação de imóvel para moradia funcional pode condicionar a escolha, podendo, dessa forma, se enquadrar em hipótese de dispensa de licitação. Esclarece ainda que, entretanto, deverá a Administração verificar e justificar se aquele imóvel é o mais adequado ao serviço que quer executar.
Para Marçal Justen Filho [23], a excepcionalidade trazida pela lei não autoriza a dispensa da licitação quando existirem dois ou mais imóveis que apresentem características e condições similares, de modo que atendam às necessidades da Administração. Nesse caso, faz-se necessária a realização de licitação, pois os pressupostos da competição estão presentes.
5 Penalidades
O agente administrativo que inobserva os preceitos previstos na Lei das Licitações pode ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, como prevê seu artigo 82:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
O artigo 89 da Lei das Licitações é claro ao estabelecer que "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" constitui-se em crime punível com detenção, de três a cinco anos, e multa. O parágrafo único do mesmo artigo acrescenta que incorre na mesma pena aquele que, "tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público". Decorre daí que podem ser sujeitos ativos do delito tanto o agente público que ilicitamente deixou de realizar o procedimento licitatório prévio à contratação, quanto o particular que de tal ação se beneficiou.
Quem ordenar despesa pública sem a observância do prévio procedimento licitatório, quando este for exigível, poderá ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, sem prejuízo da multa pecuniária a que se referem os artigos 71, inciso VIII, da Constituição Federal e 76, inciso XIII, da Carta Estadual. (TCE/MG. ENUNCIADO DE SÚMULA 89. Publicado no Diário Oficial de MG de 08/10/91 - pág. 32 – Ratificado no Diário Oficial de MG de 26/08/97 - pág. 18 – Mantido no Diário Oficial de MG de 26/11/08 - pág. 72).
A dispensa indevida de licitação pode ser enquadrada como crime, ainda que simplesmente tentado, sujeitando seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo (Lei n. 8.666/1993, artigo 83).
Em geral, os crimes descritos na Lei de Licitações podem estar relacionados com outros crimes tipificados no Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940), em seu Título XI, Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.
O Ministério Público é o agente legitimo para a instauração da ação penal cabível, já que tais crimes são de ação penal pública incondicionada. Entretanto, qualquer pessoa pode comunicar fato de que tomou conhecimento ou ato de agente que o lesionou ao MP, para que este proceda ao devido processo.
PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8666/93. FRACIONAMENTO DA OBRA. FALECIMENTO DO RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Responde pelo delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 o dirigente que, visando eximir-se da realização de certame, fraciona a realização de serviços de reforma no prédio sede de conselho profissional, mormente quando há previsão orçamentária, naquele ano, para a execução de todo o projeto. 2. Extingue-se a punibilidade com o falecimento do réu, na forma do disposto no art. 107, I, do CP. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL, 2003.71.00.073774-9, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 11/04/2007).
PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. PARÁGRAFO ÚNICO. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. 1. A elementar típica prevista no delito do parágrafo único do artigo 89 da Lei 8.666/93, consistente na "dispensa ou inexigibilidade ilegal", também contempla aqueles casos em que o administrador público, em detrimento ao disposto no artigo 26 do mesmo Diploma Legal, deixa de manifestar os motivos da contratação direta. 2. Considerando que o objeto jurídico tutelado pelo crime estatuído na parte final do caput do artigo 89 da Lei das Licitações - "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" - é a moralidade/lisura do procedimento licitatório, a sua configuração está a exigir do agente público o dolo específico de beneficiar indevidamente o particular contratado. 3. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a absolvição dos réus quando não existem nos autos provas convincentes da sua participação na "consumação da ilegalidade" (artigo 89, parágrafo único, Lei 8.666/93) ou do intuito de favorecer a parte contratada por meio da omissão de formalidades legais para dispensa/ inexigibilidade de licitação. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL, 2000.72.00.001156-9, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 19/10/2005).
A Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu artigo 15, dispõe que "serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17". Embora não traga, no corpo da norma, as penalidades referentes ao seu descumprimento, determina que as infrações aos dispositivos desta Lei Complementar serão punidos segundo o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950 (Crimes de Responsabilidade do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República); o Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 (Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores); a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa); e demais normas da legislação pertinente (LC n. 101/2000, artigo 73).
Além dos dispositivos legais já citados, também a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992) estabelece penalidades, de natureza administrativa ou política, aos agentes públicos que praticarem atos de improbidade administrativa: 1) importando enriquecimento ilícito: auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei (artigo 9º); 2) que causa lesão ao erário: qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (artigo 10); e 3) que atenta contra os princípios da administração pública: qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (artigo 11).
As penalidades constituem basicamente em: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil de acordo com o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
O ato de improbidade é, portanto, aquele que afronta o dever de o administrador público de zelar pelos bens públicos, de violar o dever de honestidade, lealdade e boa-fé, de desrespeitar os princípios constitucionais. Não há necessidade de se aferir lesão ao erário para que se configure o ato como improbo, como se extrai da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - AQUISIÇÃO DE IMÓVEL - INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RESPONSABILIDADE DE EX-PREFEITO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO - REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO PARA A MULTA CIVIL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A caracterização do ato de improbidade não se encerra no aspecto exclusivamente patrimonial, haja vista que o artigo 11, da Lei 8.429/92, também atribui o estigma de ímprobo ao ato que desrespeita algum dos princípios que regem a ação da administração pública. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 6ª Câmara Cível - Des. Eraclés Messias - Ac. 11892 - Public.: 12/04/04)
Qualquer cidadão pode propor ação popular, com o objetivo de anular ato lesivo à moralidade administrativa e qualquer pessoa tem legitimidade para representar à autoridade administrativa competente, visando à instauração de procedimento administrativo, para investigar a prática de atos de improbidade.
6 Conclusão
A obrigatoriedade da licitação para as contratações pelo Poder Público visa evitar que agentes administrativos ou terceiros se valham dos benefícios econômicos decorrentes do contrato administrativo de modo ilegítimo, imprimindo à Administração Pública feição pessoal, em descompasso com a moralidade administrativa.
Entretanto, nem todas as contratações realizadas pela Administração Pública requerem a obrigatoriedade do certame. Há exceções previstas no Estatuto das Licitações. Em alguns casos, não há possibilidade de competição, o objeto buscado para servir à função administrativa é singular ou possui especificidades que tornam desnecessária a licitação formal. É pressuposto lógico da licitação a existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes. Realizá-la, em situações diversas seria inconveniente e afrontaria o princípio da economicidade. A realização da licitação depende assim de alguns pressupostos básicos, sob o risco de perda da finalidade e de desperdício de dinheiro público.
O artigo 24, X, da Lei das Licitações prevê a dispensabilidade de licitação para os casos de compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação ou localização condicionem a sua escolha.
Neste caso, pode-se considerar que, pelas características do imóvel (localização, tamanho, características, destinação) e as necessidades da Administração, ele se tornaria um "objeto singular", o que limitaria a necessidade de realização da licitação. Por ser o objeto singular, que não possui equivalente, não havendo outros objetos que atendam à pretensão administrativa, solução não existe salvo a sua contratação.
Mas esta dispensa só será permitida se ficar comprovado que determinado imóvel satisfaz o interesse público. Deve-se averiguar se suas características são relevantes e determinantes para o caso em questão. Quando o objeto em questão tenha uma destinação peculiar ou seja necessário que este esteja num determinado local, de tal maneira que se torne inviável a competição entre os particulares, justifica-se a dispensa da licitação.
A licitação não se constitui um fim em si mesma, e sim um meio para alcançar utilmente o resultado desejado, que, em última análise, é a realização do interesse público. Não se defende aqui a licitação como um princípio, mas como a personificação dos princípios da legalidade, da moralidade, da probidade administrativa.
Entretanto, vale lembrar que a dispensa da licitação não acarreta a das demais formalidades que a contratação pública exige tais como o projeto, especificações, concursos hábeis para a despesa, instrumento escrito, qualificação técnica e idoneidade financeira. Além disso, o caso deve preencher devidamente todos os requisitos para a contratação direta, com a realização de avaliação prévia, compatibilidade do preço com o mercado e a devida motivação.
É importante ressaltar que toda licitação e toda contratação devem observar a maior vantagem possível para a Administração. Implica a obrigação do Administrador Público em atuar, na realização da despesa, de modo mais econômico, procurando o melhor resultado na relação custo-benefício.
Destaca-se ainda que todas as precauções devam ser tomadas para que se proceda a dispensa de licitação para locação de imóveis, com base no artigo 24, X, da Lei n. 8.666/1993. Além das formalidades previstas para as contratações em geral, o imóvel deve ser o único que atenda à necessidade da Administração, o preço dever ser compatível ao praticado no mercado – fato averiguado por avaliação prévia – e, além disso, o ato deve ser adequadamente motivado. A dispensa fora desta hipótese ou a falta das formalidades requeridas constitui-se ato de improbidade administrativa, além de crime previsto na Lei das Licitações. Vale lembrar que o agente poderá ser punido penal, civil e administrativamente.
Notas
• 1. FIGUEIREDO, Lúcia Valle; FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. São Paulo: Malheiros, 1994.
• 2. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
• 3. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2001.
• 4. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 333.
• 5. MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, v. 10, n. 1, p. 5-14, jan. 1997.
• 6. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005. p. 341.
• 7. CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
• 8. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
• 9. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 276.
• 10. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. rev. ampl. e atual. até 30.06.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
• 11. JUSTEN FILHO, op. cit., 2005.
• 12. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
• 13. RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Túlio. Manual prático das licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
• 14. TCU (Tribunal de Contas da União). Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 607.
• 15. FERNANDES, op. cit.
• 16. FERNANDES, op. cit., p. 391.
• 17. JUSTEN FILHO, op. cit.
• 18. GASPARINI, op. cit., p. 433-434.
• 19. JUSTEN FILHO, op. cit., p. 250.
• 20. GASPARINI, op. cit.
• 21. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
• 22. CARVALHO FILHO, op. cit., p. 234.
• 23. JUSTEN FILHO, op. cit.
Referências
• CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. rev. ampl. e atual. até 30.06.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
• CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
• FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
• FIGUEIREDO, Lúcia Valle; FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. São Paulo: Malheiros, 1994.
• GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
• JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2001.
• MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, v. 10, n. 1, p. 5-14, jan. 1997.
• MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
• MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
• MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
• MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005.
• PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
• RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Túlio. Manual prático das licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
• TCU (Tribunal de Contas da União). Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
Autores:
Ana Flávia Cançado é Acadêmica de Direito da Faculdade Pitágoras de Belo Horizonte
Blenda Maria Freire é Bióloga, Pós-graduada em Gestão Pública Federal pela Universidade Estácio de Sá de Brasília, Especialista em Análise de Sistemas pela Universidade Federal de Minas Gerais de Belo Horizonte, Acadêmica de Direito da Faculdade Pitágoras de Belo Horizonte.
Fonte: Revista Jus Navigandi (www.jus.uol.com.br)
A CNI (Confederação Nacional da Indústria) resolveu questionar no STF (Supremo Tribunal Federal) a validade da lei que estabeleceu a certidão negativa de débito trabalhista. A Confederação quer evitar que empresas sejam incluídas no banco nacional de devedores trabalhistas, uma vez que ficariam impedidos de participar de licitações públicas.
